私募股权法律风险和防范

1评论 2016-09-27 11:08:10 来源:金融界网站 作者:汪叶静 抢反弹首选这8只股!

  我国私募股权投资的现状

  私募股权基金一般是指从事私人股权(非上市公司股权)投资的基金。目前,私募股权投资在我国虽然还处于起步阶段,但私募股权基金蓬勃发展,然而,私募股权投资领域的法律法规尚不够健全、私募基金PE行业管理人整体的管理水平不高,行业投资仅限于传统行业,退出机制目前还不健全,整个行业鱼龙混杂,广大投资者金融知识严重缺乏、投资风险意识不高,受到高利诱惑盲目投资现象普遍。

  私募股权投资基金法律风险

  私募股权投资基金的法律风险,指私募股权投融资操作过程中相关主体不依据法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或己发生的重大经济损失。具体存在以下几方面的法律风险:

  (一)登记备案信息失真。如私募股权基金管理人在私募基金管理机构和私募基金登记备案信息方面不完整、不真实,更新不及时,没有按规定报送定期报告和重大事项变更情况。

  (二)资金募集行为违规。如向非合格投资者募集资金、变相降低投资者门槛、向不特定对象公开募集、夸大或虚假宣传、违规保本保收益、投资者人数超过法定人数限制等。

  (三)投资运作行为违规。如挪用或侵占基金财产、将固有财产与基金财产混同、违反合同约定列支费用、进行利益输送等。

  (四)披露信息不充分,没有建立利益冲突防范机制或执行不到位等。

  (五)资金没有进行第三方托管,将公司资金与基金资产混同使用,甚至转移使用。

  (六)涉嫌非法集资。如以虚假或夸大项目为幌子,以保本高收益为诱饵,向不特定对象公开募集资金,涉嫌变相高利吸收公众存款或集资诈骗;操纵市场、进行内幕交易等。

  私募股权法律风险控制与防范

  (一)监管层面对于风险的控制

  证券基金业协会在2015年底已经委托律师所开始开始对私募基金管理人的入会资格开始严格核查和筛选,对于不合格的投资人审慎入会。

  2016年2月中国证券基金业协会发布了一系列的新规定,以期建立一个全面的私募股权基金自律规则体系,如《私募股权基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,及中基协发{2016}4号及附件《私募基金管理人登记法律意见指引》等等。从监管层面加强了信息报送、强化法律意见书出具及高管人员资质的要求,加强了对私募基金管理人的备案管理,从源头治理私募基金投资领域违规和非法集资行为的发生。

  (二)私募股权投资管理人的风险控制

  管理人应当依法设立、报批和备案

  私募股权基金必须依《公司法》、《合伙企业法》及其他部门规章、地方法规等相关规定的条件及程序设立。公募集资金需要相关部门登记或审批备案。只有依法设立的企业才有募集的主体资格,只有经过批准的经营范围,才有从事股权私募的权限。

  投资者人数应当符合法定规定上限

  首先,要对投资人数限定:股份公司形式的公司“投资者不得超过200人;有限公司形式投资者人数不得超过50人;合伙企业形式的投资者亦不要超过50人。

  其次,在募集过程中,一定要杜绝“代持股”或其他形式的投资者实际超出规定人数现象的发生。“代持股”会给私募的运营带来了巨大的法律风险,因为一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

  投资者要具有识别风险及抗风险能力

  如单个投资者对创投企业的投资不得低于100万元人民币,否则不具备相应的抗风险能力,是不合格的投资者。

  要对投资者进行风险提示

  资金的募集方式不能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,需向特定的有投资风险辨别能力及承受风险能力的人募集,且在募集过程中要将风险充分提示。

  不承诺保本付息及固定收益

  是否承诺固定收益或签订了保本付息条款是认定行为是否构成非法集资的主要认定标准。保本付息业务只有人民银行批准的金融机构才能开展,一般机构是无权向客户做这一承诺的。变相允诺给付固定回报涉嫌非法吸收公众存款承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一。变相的实施“承诺给付固定回报”,这就极易触犯非法吸收公众存款罪。

  (三)私募股权投资人的法律风险防范

  1.识别自己是否是合格投资者。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:净资产不低于1000万元的单位;金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

  2.查看私募基金管理人是否办理了基金备案手续,及基金项目是否备案

  3.网络搜集该是否PE企业利用报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信等方式,向不特定对象宣传推介。

  4.了解投资人数是否超过200人的或者有变相股权代持行为 。

  5.该PE公司是否进行了充分信息披露、揭示和疲劳相关风险。

  6.基金管理是否进行托管及 是否违反“专款专用专管”原则。

  7.是否有变相承诺给付固定回报,如果有就涉嫌违规。

  来源:京都律师事务所

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